[科普中国]-电子证据开示

电子证据开示是指在审前的证据展示中，诉讼各方在法院的主持下，将本方所掌握的电子证据告知对方，并出示、交接的一种审前程序，其目的在于防止诉讼双方在庭审举证之时，使用未开示过的电子证据来证明其主张，使对方毫无应对准备1。

美国相关制度来源：

修订后的《联邦民事诉讼规则》规定：“对存储在新的与传统不同的媒介中的信息是正当的。这些媒介包括计算机冲压卡、硬盘驱动器、磁盘、CD-ROMs、计算机打印输出品、电子邮件以及其他记录或存储数据的计算机定向部件。”

备份和保存文档是律师在证据开示中应该要求的开示电子信息的重要来源。它们常包含一些被认为很早以前就被删除的底稿或文件。不像纸质文档很容易被撕毁，电子记录不容易被彻底删除。文件虽然在计算机上被“删除”了，但文件的磁盘空间似乎还可以重写。另外，备份与保存文件常自动产生，以防在计算机磁盘出错时的信息丢失或者信息因疏忽而被删除。

然而，这些文件可能产生信息的永久删除，组织还以为这些信息已经被删除。鉴于备份和文件存档带来了记录保存方面的特殊问题，在当代美国的诉讼中，常采用以下措施来避免对备份和保存文档的突然性证据开始要求。

首先，备份和文件存档被当作保护信息的独立手段。备份被用于定期地拷贝文件，比方说，为了保存所有信息而拷贝整个硬盘中的文件。同时，专家也建议，备份磁盘，最好在同样的信息被保存一周或一个月内销毁或重写。其次，保存文档被用于保存组织需要的信息或者法律要求在特定期间保存的信息。

相关的利与弊 既然对电子信息证据开示是美国现行法所确认的，问题就变成是否进行这种证据开示。事实上，美国法院不仅建议当事人从电子信息的证据开示中获取证据，而且要求以计算机可读的形式。

对于其优点，专家们总结了以下几点：

第一，有几个技术上的原因使要求电子形式的信息而不是纸质形式的信息更为可取。电子信息常包含一些纸面形式不曾揭示的信息。

第二，当处理大批量的文件时，采用电子储存的方式显然比打印的方式更为简单有效。而且，电子信息证据开示与《联邦民事诉讼规则》中保证公正、迅捷、成本低廉地判决每个案件的目的，两者在原理上是一致的。

然而，电子信息的证据开示这一过程仍存在缺点。

首先，电子记录非常容易受到欺诈和人为干预“感染”。例如，伪造一条电子信息比伪造一个手写签名要简单很多。对于老道的黑客来说，删除或改变电子文件几乎毫无难度。虽然在1986年《电子交流隐私法》中规定：”人为干预或改动电子邮件是一种犯罪行为。”可是触犯该法人员的真实身份依旧难以确定。因此为了确定文件的真实性，大多数情况仍需召集相关专家开展进一步鉴定。这为案件的侦查过程增添了额外的成本。

第二，累积在电子储存媒介中的大量信息也会使人产生畏惧不前的心理。进一步说明，这些信息常被以一种毫无逻辑或者是一种非常随意的形式组织在一起。

开示电子证据的费用法庭已经逐渐要求证据开示方承担开示证据的费用。在Bills v.Kennecott Cort案中，犹他州联邦地区法院面对谁承担提交计算机记录打印材料的费用的问题时，法庭命令期望将费用转嫁到要求证据开示的被要求提供电子信息方证明不适当的花费和负担。这并非是就“不适当”的内涵企图建立一种牢不可破的公式，法庭强调在此基础上还是应该具体情况具体看待。

法庭认为有四个因素应在决定是否将证据开示的费用由被要求方向要求方转移时考虑：

（1）所需费用是否过分或不正常；

（2）如果由要求方来获取数据，费用和负担是否比由被要求方提供大得多；

（3）如果由被要求方获取数据，所需费用是否会对要求方形成实质的负担；

（4）如果提交了有异议的证据，被要求方是否会在一定程度上从中获益2。

相关研究近年来，由于云计算的广泛使用，云计算环境下的电子开示成为一个重要的课题。云计算是许多中小公司减轻办公自动化成本、提高经营效率的首选方式。在云计算环境下产生的大量电子存储数据（ESI），如何进行证据开示，具有哪些特点，围绕这些特点应当如何完善证据开示制度，是许多国家电子证据规则讨论的热点问题。

对于云计算环境下的开示问题，主要有以下说明。首先，我们要了解“控制”的概念。根据联邦证据规则，要求当事人提供“占有、保管和控制”的电子存储数据。由于在云服务中存储的信息并不属于当事人直接“占有”的或“保管”的信息，因此，就需要确定这些数据是否属于当事人“控制”数据。许多判例显示，美国法院确认这些数据是当事人所“控制”的，并且要求当事人进行开示。有学者指出，美国联邦证据规则中的“控制”应当被界定为当事人可以排斥性地或实质性地对于ESI及其元数据的“控制”。证据规则应当考虑用户只对于关键的ESI具有有限的控制力，以及云服务商在控制这公用元数据等问题。第二点，美国联邦证据规则同样规定，元数据是一种可开示的数据，但没有为元数据的开示提供更多的指引。云计算环境下的数据分为用户特定数据、用户特定元数据和公用元数据。其中公用元数据的电子开示问题，在于如何隔离并且保持其秘密性。公用元数据是容易获取的，但其开示会严重影响云服务中的其他用户的利益。在这种情况下，如果法院批准保护令，会使当事人将应当开示的公用元数据进行隐藏。如果不批准保护令，则会损害第三方当事人的利益。但三点则是有关数据损毁的问题，美国联邦证据规则对于数据损毁的情况，为当事人提供了“安全港”保护：“当事人不需要从当事人认为不易访问的信息源提供开示或电子城存储信息，这种不易于访问主要是由于存在着不合理的举证负担或成本”但是，这种“安全港”并不是没有限制的，法院可以对于那些将ESI放置在存储设备中（例如闪盘）而非常容易进行备份但却被丢失的情况进行处罚。因此，联邦证据规则中的安全港规则仅适用于电子信息系统的日常操作而导致的数据丢失，而不适用于系统的用户的个人行为或习惯而导致的数据丢失。在此时，法院会考虑如何证明这种“日常操作”行为是否实际存在。最后，在云服务环境下的开示，将可能披露其他用户的商业秘密。美国法院在涉及电子开示中的隐私问题上，通常采取比较谨慎的态度，当然，法院也要判断隐私权的要求是否正当。

对于以上所述的问题，其实已经有相关的解决方案。如关于云计算中的电子开示的关键问题，是签订相关协议，与云服务商签订的合同，需要细心考虑，涉及到方方面面，如面临提供电子数据的麻烦和泄露客户秘密的风险和通过日常删除损毁了证据时的问题。同时一个十分重要的方法是对云服务用户进行证据保留3。

我国的启示通过研究美国《联邦民事诉讼程序规则》的电子证据开示制度，我们可以得出一些对中国有益的启示。

完善相关立法随着电子计算机及互联网技术的发展，数字化已经深入到人们生活的各个领域，因此，各种形式的电子存储信息必将越来越多。在此情形下，我国应借鉴美国的电子证据开示制度，在我国新的《证据法》或再次修订的《民事诉讼法》中对电子证据开示问题作出规定。在具体内容方面，新法应对电子存储证据的出示范围、程序、形式、证人特权以及违反拒不出示证据的惩罚措施等问题作出规定。新法应该规定电子证据开示只能涉及与案件有关的电子数据，不得任意扩大开示范围。同时，电子证据中常涉及当事人个人的隐私，因此，我国在制定有关立法时，应该注意保护当事人的隐私权。对于严重违反法定程序并侵犯当事人合法权益的行为所收集到的电子证据应当排除其证据效力。

个人数据保护直至二十一世纪，我国还没有专门的个人隐私保护的法律，虽然当今《宪法》、《银行法》等立法中有少量个人隐私保护的规范，但现有立法缺乏对个人数据保护的系统性规定，这使得中国当事人在面临美国电子存储信息的证据开示问题时，处于十分被动的局面。随着实践的发展，个人数据的保护显得日益重要，因此，我国有必要借鉴欧盟《数据保护指令》，制定我国的《个人数据保护法》，并在新法中对个人数据保护的范围、个人数据使用、个人数据的跨境转移及违反个人数据保护的惩罚措施等作出全面的规定。

减少冲突这里的冲突指的是与美国电子证据开示的冲突。当前阶段，为应对美国域外电子证据开示给本国当事人带来的威胁，一些国家采取了通过制定障碍立法都方式予以对抗。但是，中国不宜采取单边主义的立场，单纯只为了维护本国的利益而制定障碍法规。在经济全球化背景下，各国之间只有加强合作才能解决国际社会所面临的共同问题，从而促进正常的跨国民商事交往。在域外电子取证方面，我国与需要进一步加强与他国的合作。我国与美国同作为《海牙取证公约》的成员国，为了维护我国境内自然人与法人的利益，我国应强调通过《海牙取证公约》规定的途径获取证据的重要性，反对部分美国法院单方面的过于广泛的电子证据开示请求。同时，为了减少与美国在域外取证方面的冲突，我国实有必要加快与美国的谈判，尽早与美国签订单独的民商事双边司法协助条约。

提高认识为减少美国电子证据开示规则对我国当事人可能带来的威胁，我国还应通过各种途径加强我国公司或个人对美国证据开示制度的了解，从而在跨国诉讼案件中掌握主动权。同时，针对美国证据开示制度，我国境内当事人还应该做到以下几点：首先，建立完善的电子文件保存制度，从而避免因文件保存不当而带来的问题。其次，一旦发生纠纷，我国当事人应该积极应诉，利用《联邦民事诉讼程序规则》的证据开示制度来获取有利于自己诉讼的证据。如果被要求出示有关电子证据，也可以依据《海牙取证公约》《联邦民事诉讼程序规则》等积极应对，必要时援引《联邦民事诉讼程序规则》中的特权条款或安全港条款，以此来维护自己的合法权益2。

相关法律思考截止至2018年，我国刑事诉讼立法中没有明确的证据开示规则，而在我国2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》这一司法解释中明确了我国民事证据交换规则。证据交换是指在“人民法院的组织下，当事人之间在开庭审理前在双方约定或法院指定的时间，自动提交各自证据并与双方交换证据，以互相了解各自证据的制度。”建立电子证据开示制度具有非常重要的意义，我们从几个方面加以理解。

第一，电子证据开示制度的建立能够有效地保证刑事诉讼的公正性。首先，由于证据开示制度最早产生于英美法系的对抗制诉讼模式，诉讼中，控辩双方平等对抗，主导证明的调查及事实的形成，而法官则消极居中裁判。其次，电子证据自身具有无形性、高科技性、复合性、外在表现形式的多样性以及易破坏性等特征，因此，更容易形成诉讼双方为了赢取诉讼而使用的“杀手锏”，彼此对对方的电子证据“突袭”无法进行充分有效的防御，容易导致双方不能进行更正有效的对抗甚至诉讼拖延，进而影响了对抗式庭审功能的正常发挥。再次，刑事证据开示制度在蕴含了刑事诉讼对公正、效率等价值理念追求的同时，也发挥着重要的程序功能。

第二，电子证据开示有利于提高刑事诉讼效率，诉讼效率的高低是衡量一个国家法律文明化和科学化程度的一个重要标志。刑事诉讼效率的提高有两条途径：一是缩减诉讼成本，二是强化资源配置。其中缩减诉讼成本可以通过缩短刑事诉讼周期，减少资源浪费的方式实现。

要建立一套科学的电子证据开示制度，就应当考虑以下几方面：

第一，电子证据开示坚持的原则。首先，双向开示原则。一方面，双向开示原则是国际刑事诉讼证据开示制度的发展趋向，另一方面，电子证据的开示是一种互利互动的行为。因此，遵循双向开示原则有利于保障诉讼公正进行，提高诉讼效率。其次，直接开示的原则，即辩护律师通过查阅检察机关向法庭提供的有关电子证据。根据电子证据的特征，如果采用间接开示的原则，就有可能出现电子证据被破坏，篡改的可能，不利于诉讼的进行。所以，直接开示是电子证据开示方式的唯一选择。最后，全面开示原则，即确定电子证据开示范围的前提下，除了涉及国家秘密的电子证据、与有关的特情人员、关系其他案件侦查的电子证据、可能暴露特殊侦察手段的电子证据等，其开示可能会给社会公共利益造成损害的，可以不予开示外，应视控辩双方都应采用坚持全面开示原则。

第二，电子证据开示的主体首先应包括控1辩双方。其次，为保证控辩双方在公平合法的条件下相互开示证据，作为主持者并监督证据开示过程的第三方——法官必不可少。据此，证据开示的主体应包括作为控方的检察官、作为辩方的律师以及法官，必要时，还得吸收侦察该案的警察公安人员作为控方人员参与证据开示。

第三，开示的时间。对于证据开示的时间，最好确定为检查机关将案件起诉到法院之日。考虑到刑事诉讼法为了实现保障人权和惩罚犯罪的平衡，实现实体和程序公正，根据刑事审判的自身特点，再结合民事诉讼中的关于证据举证时限的相关规定，电子证据开示的时间既可以由公诉方与辩护律师约定，也可以由受案法院指定，而后者的证据开示的终止时间应确定为开庭前10日比较合理。这样能给检察机关和辩护律师均留出足够的时间，而且也不至于拖延使双方准备不足。

第四，开示的地点。从长远的角度看，人民法院应当设立专门的证据开示室，配备固定的演示电子证据的设备，比如幻灯片，计算机，投影等等，这样有利于整个电子证据的开示活动，落实证据开示这一环节。

第五，开示的范围。控辩双方的范围应该有所不同：检察机关应当开示的电子证据包括，凡是在侦察、起诉过程中获得的与案件事实相关的电子证据都属于开示的范围。这里开示的电子证据应以对指控事实的相关性为标准；凡是准备在庭审时提出的电子证据，只要在法庭上应用，就应事先开示，对这部分证据的开示属于法定开示和主动开示。也就是说，这些电子证据，控诉方应主动想辩护方开示；不准备在法庭应用的电子证据，经辩护方要求，检察院应当开示，这属于请求开示和被动开示。但是，涉及到国家重大机密的、公安机关特别的刑事侦查手段的（如执行特殊任务的便衣警察、卧底警察、特勤人员等）、个人隐私的以及与本案无关的商业信息的可能造成明显损害的电子证据，检察院可以不予开示。其次，就辩护方而言，凡辩护方准备在法庭上使用的电子证据都需要事先向控诉方开示：辩护方如作无罪辩护，其主张和基本根据是否应向检察院作证据开示，可以作为一种特殊情况，要求辩护方开示其主张和理由，以使庭审在双方均有准备的情况下进行，使案件真实与正确适用的法理更容易被发现，同样地，对辩护律师而言，其工作性质及辩护人的职责决定了凡是支持起诉的电子证据、加重被告人责任的电子证据，或者涉及重大商业秘密、技术秘密的资料及辩护词，不应开示4。

本词条内容贡献者为:

李嘉骞 - 博士 - 同济大学