[科普中国]-电子证据证明力标准

电子证据证明力

证据的证明力本身是一个侧重于程度或者说量的概念，它指的是证据在对案件事实的证明方面究竟能起多大的作用。证据要发挥它应有的证据价值，既要与案件事实有相当的联系度且能够一定程度上有证明案件事实的作用，也要求证据本身具有真实性，如果其本身是不合法或虚假的，那么其一定不能用作对案件事实的证明。

那么一个电子证据的证明力，对于其相关联的案件来说，是大或者是小，这就涉及到对电子证据证明力的认定问题了。一般来说，对电子证据的认定，包括两个方面，即对证据能力和证明力的分别认定。也就是说，证明力认定只是电子证据认定的一部分，但却是关系到电子证据最终是否可以作为定案证据关键的一步。为了更好的明晰证明力认定的概念，有必要对证据认定的两个方面，即证据能力和证明力二者进行一个比较分析：首先从概念出发，两者的侧重点截然不同，前者关注的是资格问题，即是否能成为法律规定的证据问题，而后者关注的是证明作用问题，关键点在程度的大小。其次，从法律是否有相关规定角度看，前者的认定标准一般是以法律形式规定下来，其硬度会比后者更强，而后者主要是根据具体案情，由法官根据自身的经验和法律素养作出认定，但不排除法律可以对后者进行一般性规则的规定1。

电子证据证明力标准可靠性的认定可靠性的含义为电子证据本身的客观性程度，在满足其他两个认定标准的前提下，其与证明力的关系是成正比的。一般来说，对可靠性认定的方法可分为直接和间接认定法以及鉴定法，其中，直接认定法是指从以下几个方面去认定：

一是形成环节是否真实可靠。检测数据形成时，技术环境的达标度，包括电子设备、网络状态、应用软件等，如果没有达到合格程度，即可能影响可靠性程度时，则不予认定该电子证据；审查取证人员在提取电子证据时，操作程序是否规范，是否删改电子证据或者生成后电子证据是否遭受篡改等。

二是存储环节是否真实可靠，包括对存储环境、存储介质、存储方法以及存储监管人员是否有不法行为的审查。

三是传送环节是否真实可靠，传送环节是比较重要的环节，在此环节中电子证据受到毁损和篡改的可能性较大，因此要严格审查传送设备、传送系统等传送环境的正常运行，以及传送人员是否按照操作规范进行等等。

四是收集和保全是否真实可靠，包括审查收集和保全主体是否符合法律规定，收集和保全方法是否合理可靠等等。直接认定法和鉴定法虽然直接针对电子证据本身进行认定，但技术难度较大，而间接认定法在一定程度上可以起到反道而行的效果，对此笔者在下文将进一步阐述。

关联性的认定关联性，顾名思义，指的是跟案件事实的联系度。一个证据要充分发挥其价值的途径，必须要能够与案件事实建立一定的关系，不然对其的任何讨论对具体的案件来说根本无意义。根据联系度的远近划分，证据可分为直接与间接证据。有学者认为，电子证据有与生俱来的弱点，即相对脆弱性，因此不能完全认可其证据价值，必须结合其他证据一起证明案件事实，属于间接证据。这种观点主张的是“一刀切”的做法，只看到电子证据不足之处，却忽略了电子证据同时也具有精确性，如在保证生成、提取等环节真实可靠的情况下，电子证据可以起到很大的证明作用，甚至超过其他传统证据，因此不能以偏概全的认为电子证据属于间接证据。当然，也不能认为电子证据都能单独对案件事实进行证明，要视具体案件情况而定。一般情况下，我们可以从以下几个方面对关联性程度作出判断：一是明确电子证据的出示目的，可以证实的事实是如何的；二是该事实属于或不属于案子关键事实；三是案件焦点问题的证明能或不能通过该电子证据的出示而得到解决。

完整性的认定完整性是针对于电子证据的易删改且不易被发觉的特点而设立的认定标准，由于电子证据技术性和专业性非常强，非技术人员光从表面形式来看很难判断其是否被篡改过，因此将其完整性列为认定标准之一对于电子证据的证明力认定来说是很有必要的。一般来说，完整性是从两个方面进行衡量的，包括电子证据本身和相关电子设备和运行环境的完整性。其中，电子证据本身的完整性，指的是电子证据本身的内容未受到实质性的修改，并未影响到其对案件的证明作用。

在此要对电子证据的修改作一个区分：

一个是对电子证据进行添附性的修改，比如增加附件以证明证据原件的“身份”,这样的修改就不属于实质性修改，因为其并没有影响到电子证据证明力作用的大小；

另一个则是对电子证据进行了实质性的修改，如对电子证据内容本身删除或者增加，致使电子证据内容发生改变，影响了其对案件的证明作用，那么这就破坏了电子证据本身的完整性。

而电子设备和运行环境的完整性，主要看电子证据在生成、存储、收集、保全等环节中，电子设备和运行环境是否是正常运行，如果非正常运行，那么就会影响到电子证据的完整性认定。而且如果是正常运行的话，计算机系统一般会保留有完整的运行记录，而这些记录也应是即时或者即后生成的。此外，关于电子证据的“完整性”和“可靠性”存在混淆使用的现象，两者的定义范围是不一致的，如某些电子证据只是内容被删减了部分，所以不完整，但剩下未被人为因素等其他因素干扰部分却具有可靠性，尽管其不完整，其内容却是真实可靠的。但如果电子证据不具有可靠性，则推断出其与原始证据存在不同，那么其必然也不具有完整性，因为完整性是针对原始证据的存在，更确切的说，是根据原始证据内容的完整性而设立的，所以不具有可靠性的电子证据必然不具有完整性1。

存在问题现有电子证据相关立法不完善目前我国关于电子证据的立法主要集中在法律26、司法解释27、规章和地方性规定28。但总体来说，我国电子证据法律制度还处在起步阶段，还存有许多不足之处：一是规制形式多样，但不成体系。既包括位阶高的法律，也包括位阶相对较低的地方性法规，虽对电子证据都有一定的相关规定，但零零散散，不成体系；二是偏向性指导，现有法律规范条款主要集中在对电子证据的收集和保全中，对电子证据如何认证及证明力问题却少有提及，大部分只能参考证据的一般性规定，没有形成单独的认证体制，不利于司法实践操作的公平性和稳定性。三是相关概念解释不够清楚和全面，概念之间区分度不够，如“数据电文”、“电子记录”。

原件与复制件问题有观点认为，原件指的是最先附载在电子设备或其他生成载体上原始的数据，而一旦离开了载体，这些数据则成为了复制件。很显然，上述观点是以物理空间的转移角度来对电子证据原始与否进行划分的，即附在生成载体的数据为原件。其他数据，如经过技术人员提取或转换为可读可知模式的数据则为复制件，如此的话，大多数电子证据都将归类为复制件，这种定义明显与实际不符合。那如何来定义电子证据的原件和复制件呢？对此，存在一种比较合理的观点，即“拟制原件说”。这种观点认为，电子证据可以指最原始的数据本身，但也可以指经过第一个输出环节的数据，这里包含两种情形：一是把原始数据转移到其他可承载载体上；二是把原始数据以人们可感知模式进行转换。除了上述输出形式外，其余的都为复制件。此外，关于两者的证明力问题，笔者认为，由于电子证据本身具有特殊性，复制可以达到高精确性，也就是说如无其他非正常因素干扰，电子证据的复制件几乎可以与原件一致，理论上说，原件在电子系统正常运营下，与复制件一般是一致的，特殊情形才是不一致，即因为其他人为主观或客观干扰因素导致复制件不一致，这和传统复制件和原件理论的主张其实是相反的。但是在电子证据证明力的审查制度还没成熟完备之前，如一开始就认为两者具有同等证明力，则可能导致对真实性认定的偏差，因为无法事先排除其他非正常因素的干扰和存在。所以，笔者对此的看法是在理论层次，基于电子证据的特殊性，用传统的原件和复制件理论去定义有些不妥，但在实践中，碍于电子数据证明力认证制度还不完善的现状，则还是需要先设定原件证明力大于复制件，除非有证据证明两者内容一致，这也是比较稳妥的做法。

电子证据真实性认定难主体身份认定难

在涉及到网络电子证据时，电子证据证明力的认定往往会遇到一个主体认定的问题，即相关电子证据的发送主体的身份确定问题。比如说双方之间进行借款活动，但并没有真实的书面性的借条存在，而只是通过网络通讯工具，如 QQ、微信、微博、邮箱等沟通软件进行一个借款的发起、商讨、完成的活动，所有有关于借款的证据都是以电子数据的形式保存下来的，借款方很有可能会否认出借方曾经给其借款的事实，其完全可以说自己不是当时借款时的“借款主体”，而是另有他人。因为网络世界中，确实存在一些联络账号被人盗用或在本人不知情的情况下被借用的情形，所以就存在一个主体认定的问题，这对司法工作者来说往往是比较难的证明环节，很多涉及到电子证据的案子由于无法对主体身份进行确认，而直接导致电子证据的不予认定，从而无法发挥其应有的证据价值。

技术难度大

电子证据本身是现代社会技术发展的产物，其生成、储存、收集、审查等工作都需要结合专业技术进行展开，但现实是有些问题靠现有技术很难去解决，如本文第一部分“问题的提出”中提到的“微信借条案”中。由于借条是以图片的形式存在的，且只有日期是手写的，其他内容都是书面打印形式，现有公证和鉴定机构根本无法对此电子数据进行鉴定。因此，只能不予认定借条的存在，也无从谈起其证明力的大小。此外，一些电子证据由于其本身的性质，如数字式电子证据，对其可以进行技术性删改，而且很难被检测出来，这样一来更加难以确定电子数据内容的真实性，加之电子数据本身规模巨大，工程量又多，因此技术难度非常之大。

电子证据保全的问题电子证据的保全，就是对与案件相关的电子证据，以一定的形式进行保存和固定下来，以便于司法人员或者其他一些办案人员在案件事实的认定过程中使用。对电子证据的保全，一般分为常规保全方法、公证保全和档案化管理。其中，常规保全方法指的是一些较传统，较常用的保全方法，如对电子笔录的保全，先把电子笔录打印出来，再进行审核校对，检查无误之后进行盖章、签字、封存，最后附卷进行妥善保管；公证保全可以分为传统公证保全和网络公证保全，其中，网络公证保全是电子证据保全公证方式的发展趋势；档案化管理，即档案管理部门或机构对电子文件进行一个归档化管理，从而对其进行保存和固定，而电子文件又可分为字处理文件、图形处理文件、数据文件、程序文件、影音像文件，档案化的管理就是对这些形式的电子文件进行整合、保存和管理。笔者认为档案化管理与前两者不同之处在于，档案化管理不是为了诉讼目的而对电子文件进行保全的，而是正常性的一个保管和保存行为，而前两者都是跟具体案件的电子证据有关的保全行为，是为了诉讼目的而作出的保全行为。电子证据的保全工作做得完善与否，直接关系到对电子证据证明力的认定，如果案件相关电子证据保全的完整，那将有利于发挥电子证据本身的证明价值，可以在最大程度上保障其证明力，因此电子证据的保全对电子证据证明力认定而言，重要性非常的大。但是目前电子证据的保全还是存有一定的问题，比如说公证保全中的网络公证保全制度还不够完善，公证保全人员职业素质不够高；当事人保全意识不高等问题，这些问题的存在都将影响电子证据证明力的认定。