[科普中国]-电子证据

随着计算机和网络技术的普及，电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现，电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。在这些方面一旦发生纠纷或案件，相关的电子文件就成为重要的证据。电子证据(Digital Evidence)就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子数据。

“电子证据”(Digital Evidence)定义为：“基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、存储卡、手机等各种电子设备载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。”这个定义表述了“电子证据”的三个基本特征：①数字化的存在形式；②不固定依附特定的载体；③可以多次原样复制。

“电子证据”可以分为:1）字处理文件：通过文字处理系统形成的文件，由文字、标点、表格、各种符号或其他编码文本组成。不同类型的文字处理软件生成的文件不能兼容（如Word和WPS），使用不同代码规则形成的文件也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本内容一起，构成了字处理文件的基本要素。2）图形处理文件：由计算机专门的软件系统辅助设计或辅助制造的图形数据，通过图形人们可以直观地了解非连续性数据间的关系，使得复杂的信息变得生动明晰。3）数据库文件：由若干原始数据记录所组成的文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果，它具有很高的信息价值，但只有经过整理汇总之后，才具有实际的用途和价值。4）程序文件：计算机进行人机交流的工具，软件就是由若干个程序文件组成的。5）影、音、像文件：即通常所说的“多媒体”文件，通常经过扫描识别、视频捕捉、音频录入等综合编辑而成。

信息技术的发展，使文件趋向形式的多元化，往往在一种文件形式中又包含其他文件形式的链接功能，这就是超文本或复合文本文件。复合文本文件通过作者定义的链接，使读者可以在各种软件形成的文件交叉路径之间浏览。

当这些电子文件在诉讼中作为证据使用时就是电子证据，例如在电子商务中的电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票等；电子证据的证据形式还包括电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名等。

电子文件在诉讼中要想成为电子证据，还需要有别的需要注意的地方，我国诉讼法中，对于证据的分类还没有电子证据这一类，因此，电子证据的证据形式，不应该阐述为电子文章、电子邮件、光盘、网页、域名等；而应该阐述为，可以归类到当前的证据分类中，如：电子文章、电子邮件、手机短信记录等，往往是通过文字形式内容表现的，在出庭时这些证据也多是由其文字表述内容做为证据的，因此，书证是电子证据的证据形式之一；还有，数码照片、视频资料等，往往在出庭时是以音像资料出现的。而真正应该算做电子证据的，应该是电子数据，算作电子证据，然而，电子证据是否应该算作独立的一种证据类型，还是现有的几大证据类型中，均包含有电子证据，在学术界，还是处于争议之中的 。

电子证据为了进行电子证据的研究，避免发生认识上的混乱，只有精确地理解其概念的内涵和外延。从逻辑学的角度来讲，电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和；电子证据概念的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。逻辑学没有必要明确回答电子证据的内涵和外延到底是什么，但是电子证据学的首要任务就是明确电子证据的概念。如果不能掌握电子证据概念的内涵和外延，不能正确制定电子证据的规则、原则，电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的研究也难以做到有的放矢。因此对电子证据的研究首先从概念开始。

对电子证据概念的定义主要有以下几种：

概念1：网上证据即电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

概念2：电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义

务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。

概念3：电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立证据。

概念4：电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。

概念5：电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。

由于电子证据的研究在司法和计算机科学等领域还是一个新课题，因此对电子证据的概念一时难有定论。令人欣慰的是，的研究者虽然对电子证据的理解程度和角度有所不同，但是对电子证据的本质属性却达成了一定的共识，这就为进一步的合作研究与交流打下了基础。

特征

电子证据特征是作为人或事物特点的征象、标志等。特点是人或事物所具有的独特之处，因此它排除了与他人或他事物共性的东西。既然电子证据是一种新的证据形式，对电子证据特点的归纳主要有以下两种观点可供参考：

观点1：电子证据有无形性、多样性、客观真实性、易破坏性等特征

电子证据首先具有内在实质上的无形性，也就是说电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，看不见，摸不着。其次，电子证据外在表现形式的多样性，它不仅可体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现，由于其借助具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统，极大地改变了证据的运作方式。再次，电子证据具有客观真实性。排除人为篡改、差错和故障等因素，电子证据是所有证据中最具证明力的一种，它存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复重现。

观点2：电子证据除具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性等特征外，还具有收集迅速，易于保存，占用空间少，传送和运输方便，可以反复重现，作为证据易于使用、审查、核对，便于操作等特点。

观点3：电子证据具有双重性、多媒体性、隐蔽性、易保管、传输方便、可反复重现、便于使用等特征

双重性是指电子证据具有较高的精密性和脆弱性，既有高科技为依托，又存在易错和易毁损的不利情形；多媒体性与前述的“多样性”、“复合性”说法不同，实际上并无多大出入；隐蔽性是指电子证据必须用特定的二进制编码表示，数据存储于磁性介质中，一切都由这些不可见的无形编码来传递。

观点4：电子证据是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它与其他证据相比主要有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性，此外，电子证据由其本身的特性决定了它具有无形性、易收集性、易保存性、可以反复重现等特性。

电子证据关于对电子证据如何采用，在中国理论界存在争议，而司法实践中的做法也不一而足。一种观点认为，电子证据同传统证据相比并无特别之处，它们在本质上都同属于证明的根据，传统证据的采用标准仍然可直接延伸至电子证据上。有人把这种遵循传统法律精神来解决电子证据新问题的“老瓶装新酒”做法，称为“循传统论”。另一种观点认为，电子证据确有不同于传统证据的地方，法官在审查判断电子证据的可采性与证明力时必须进行全新的特别考虑。这反映了人们对电子证据的一种特别担心，似乎隐含有不平等对待电子证据与传统证据的意味，故也被戏称为“歧视论”。

其实，无论是“循传统论”，还是“歧视论”，都有偏颇之处，为国际上立法经验所弃用。例如， 《联合国电子商务示范法》第9条一方面规定了“（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；……（2）对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力”，另一方面又规定了“在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素”。这反映了其制定者联合国国际贸易法委员会的一个基本指导原则——既不以其是数据电文就加以歧视，也不原封不动照搬照抄传统的认证规则。又如，分别制定有名为《1983年计算机证据法》 、 《1998年统一电子证据法》与《电子证据规则》等单行电子证据法的南非、加拿大与菲律宾，都只是对电子证据采用标准作了相对具体的注解，而未曾增加特殊条件的规定。

既考虑电子证据的特殊性，又不在可采性与证明力方面予以差别对待，这才是一种正确做法。依照中国的学理意见和法律规定，七大传统证据的采用标准通常可归纳为关联性标准、合法性标准与真实性标准。显然，确立中国的电子证据采用标准绝不能抛开这三个标准另起炉灶，但同时应该有所变通。

具体来说，判断某一电子证据应否被许可采纳，主要看它同待证事实是否有一定的联系、在形式上是否属实以及其生成、取得等环节是否有重大违法；判断被采纳的那些电子证据的证明力大小，则主要看它在实质上的可靠程度如何以及与待证事实的关联程度如何。诚然，上述尺度并非同等的重要。鉴于电子证据所依赖的计算机系统容易遭到攻击、篡改且不易被发现，以及电子证据本身容易遭受修改且不易留痕，对这种证据的真实性审查，无疑具有特别的意义。

第一，客观公正性。电子证据的技术性决定了它的客观物质性。其借助的计算机等电子数字设备在正常运行状态下进行的运算、发送、接收、存储和演示可以称得上“铁面无私”，所以与传统的证据形成形式相比更具有客观公正性。

第二，高科技性。电子证据的科技含量高，蕴藏的信息极为丰富，一张光盘存储的图像可以连续播放几个小时。电子证据必须借助计算机技术和存储技术等，离开了高科技的技术设备，电子证据无法保存和传输。从电子证据依赖的设备，存储信息的介质，传输手段，收集和审查鉴定判断上来看，电子证据从产生到运用，各个环节都离不开高、精、尖科学技术的支持。电子证据与其他证据相比技术含量相当高，未经过计算机专业培训的人员难以辨别和认识。

第三，多样性。电子证据与传统证据相比，具有形式多样性。计算机或者其他电子设备表现出的信息内容往往不是单一的数据、图像或声音，而是数据、声音、图像、图形、动画、文本的结合。这种以多媒体形式存在的电子证据使得电子证据更加具有综合性和多样性特点，它不仅可以直接在计算机上显示，也可以通过打印机，或在电脑上显示，当然也可以扫描、打印或者冲洗出来。

第四，脆弱性、易破坏性。传统的书证以纸张、布帛及其他可以记载的物质为载体，传统的物证主要借助于各种物质，传统证人证言主要靠人的记忆，而电子证据是以数据或信息的形式表现，是非连续的。由于对计算机等电子数字设备的依赖性，电子证据的形成、传输环节容易被破坏，很可能会使电子证据遭到破坏，无法反映真实情况。不过，现代信息技术已经实现数据恢复功能，只要具备足够的技术和设备，被删除或者被格式化的数据都能够恢复，从这一角度讲，电子证据比传统证据更具备稳定性特点。

第五，动态传输性和生动形象性。电子证据具有动态传输性，传统证据大多是以静态的方式来反映案件事实，只能反映案件事实的某个片段或者个别情况。而电子证据能够再现与案件有关的文字、图像、数据和信息，生动形象地展现案件事实，并且它所反映的事实是一个动态连续的过程，较直观地再现了现场情景，所以也具有生动形象性。

第六，无形性。电子证据是以电子形式存储在各种电子设备上的，它以光、电、磁形式存在，不像传统证据那样能为人直接看到听到接触到。电子证据是以二进制码，即0或1数字编码的形式存在的，这种看不见、摸不着的二进制编码使得电子证据具有无形性特点。电子证据在运行时以电磁脉冲、光束等形式进行，其运行过程和形式人们是看不到的，人们要读取、收集、取证，审查、判断时要借助一定的技术手段或电子设备。由于电子证据离不开磁带、芯片、软盘、移动硬盘、光盘、U盘等存储介质，人们在收集电子证据时，应当同时保存相应的软硬件设备。

第七，人为性。基于电子证据高科技型和易被破坏性的特点，可以得出它也具有人为性的特点。具有高技术的人员破解存储于电子设备中的数据并非难事，运用黑客手段入侵电脑网络系统，盗用密码对电子数据任意篡改，就会改变电子证据的本来面目，给证据认定带来困难。另外，在电子证据的生成，运用等诸多环节少不了人为因素的介入，这也使得电子证据具有人为性。2

具体来说，司法实践中常见的电子证据可分为三类：

一是与现代通信技术有关的电子证据，如电传资料、传真资料、手机录音证据等；

二是与计算机技术或网络技术有关的电子证据，如电子邮件、电子数据交换等；

三是与广播技术、电视技术、电影技术等其他现代信息技术有关的电子证据。3

电子证据由于有以数字证据替代电子证据为宜的学术看法，让人感到“科学的归纳出这种证据的内涵”是何等的重要。即使这样，也不想再就电子证据与数字证据的两种提法作深入的理论探讨。理由很简单，两种提法之下的内容究竟有何巨大差异，可以从相关的学术论文中找到答案。

一、从国外的立法习惯上看，多采用“电子”一说

菲律宾的《电子证据规则》、加拿大的《统一电子证据法》、美国的《统一电子交易法》、英国政府的《电子通信法案》、新加坡的《1998电子交易法》乃至联合国的《电子商务示范法》均无一例外地采用了“电子”一词。另外，欧盟的《电子商务动议》、美国的《〈全球电子商务框架》等文件，虽无法律效力，却也在为数字化交易的实际应用提供着规范和标准。那么，为什么这些国家和国际组织不采用“数字”一词呢？这倒是一件非常奇怪的事。

二、“电子”观念渗透与人类社会的各个领域

正如数字证据论者所言，“数字化信息中的‘数字’与日常用语中的‘数字’语意不同，无法被人们所广泛熟悉和理解。”数字概念在当今信息时代的确不是新概念，但是人们还是倾向于“电子”一说，皆缘于电子观念深入人心，以至于在“新生事物”的原生状态时就出现了“电子计算机”、“电子商务”、“电子资金”等电子用语；而“电子签名”的出现，更是把“生理特征签名”和“数字签名”涵盖其中。如果为了在明面上接触事物的本质，弃“电子”而用“数字”，那么是否要在世界范围内进行一次观念上的革新，任由外界怎么说，只管把上列用语更改为“数字计算机”、“数字商务”、“数字资金”。不过这也会遇到难题，那就是“电子签名”改为“数字签名”后，就会涉及到母概念和子概念同一的问题。既然电子证据更名为数字证据后，仍然不可避免的涉及众多的“电子”概念，那么能否不望文生义，进而在外形下面去探求事物的本质呢？

三、“电子”观念上的“共识”成为理论研究的基础

从有关电子证据研究的文章来看，对电子证据的本质的认识并未达成一致（达成一致未必是一件好事情）。电子证据的广义解释和狭义解释为研究提供了更为广阔的空间和回旋余地；正如提到刑事诉讼时，往往会有广义说和狭义说。在证据立法前景尚不明朗时，百家争鸣的态势使得电子证据的研究范围只能是概然性的；同时信息技术发展的非预期性也不容许对其进行精确的、缺乏拓展空间的限定。观念上的共识是交流与探讨的基础，而这种观念是不能不考虑象牙塔外的情势的。

《中国刑事诉讼法》电子证据可以作为诉讼证据

电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，中国《刑事诉讼法》规定，证据必须查证属实才能作为定案依据

《民事诉讼法》规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据； 《行政诉讼法》规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。

二、电子证据不同于传统的书证

传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。

首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困扰；其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。

三、电子证据不宜归入视听材料的范畴

诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。

四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案

联合国贸法会采用了功能等价方法，以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释，主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则会制约电子证据的可接受性；事实上，英美等国为了适应计算机技术广泛应用的现实，也已突破了传统证据法的限制。而大陆法系国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国）或是开列一份可接受的证据清单（如中国），因此在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。

五、《新刑事讼诉法》中已将“电子数据”　列为证据种类之一

新刑事诉讼法第48条第2款规定，证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。

新刑事讼诉法于2013年1月1日起实施。

现行的《司法鉴定机构登记管理办法》和2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定机构应具备的条件作了规定，但是对于从事电子证据司法鉴定活动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定；另一方面，当前我国有些司法鉴定机构的中立性和统一性较弱。有鉴于此，电子证据的司法鉴定机构管理必须与司法鉴定的统一管理同步，在统一司法鉴定管理的基础上实现规范性。对此，一方面，可以在省一级设立电子证据司法鉴定中心，独立于公、检、法机关，具有独立法人资格，每年接受资格审查和注册；另一方面，还应该考虑到电子证据司法鉴定的技术、方法有别于肉眼观察、理化分析、显微鉴别等传统的物证鉴定技术、方法，对从事电子证据司法鉴定的机构的准入规则、执业资质作出独立规定，重点对从事电子证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件的多样性和先进性、专业技术人员的数量和技术职称、从业经历、司法鉴定经验等进行规制。

在我国，公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力，而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实，可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力，但是，为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利，应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制，如建立告知制度、完善救济程序等。其中，重要的一项是建立备鉴制度，即为当事人申请重新鉴定或补充鉴定保留检材，不能耗尽或销毁。

《合同法》随着信息技术特别是网络技术的不断发展，国际互联网的全球化热潮使人类社会进入了一个新的信息时代。由于国际互联网具有不受时间、地域限制的特性，一种与传统交易形态截然不同的通过国际互联网进行交易的方式应运而生。10在电子商务中，传统的合同、提单、保险单、发票等书面文件被储存于计算机存储设备中的相应的电子文件所代替，这些电子文件就是证据法中的电子证据。另外，涉及电子隐私、网络与计算机安全、网络中的知识产权、网络中的行政管理和行业管理等诸多方面涉及的法律事实在很大程度上需要电子证据来认定。因此，对电子证据的研究不是一时的“出风头之举”，它至少有以下几方面的意义：

首先，对电子证据的研究有助于及早确立“电子世界”的证据法律秩序。众所周知，自20世纪90年代以来，数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。

其次，对电子证据的研究有利于证据理论的发展。在证据学方面，传统的证据理念受到了电子信息的巨大冲击，且不说电子证据的形式与传统意义上的证据截然不同，甚至电子证据的收集、审查判断也出现了新的特征。

另外，对电子证据的研究对信息技术进步亦有一定影响。如果说信息技术进步把电子证据纳入证据学研究的视野，那么电子证据研究的深入亦将引发计算机及其网络技术发展方向的新思考。