[科普中国]-电子证据的法律定位

国外规定

从国外立法实践来看，较少有国家对电子证据就单独完整的定义，大多数国家倾向于通过阐述其他外围概念从侧面来界定电子证据。对电子证据的认定问题不外乎就是通过制定独立的证据法，将电子证据视为一种独立证据，采取扩大原件内涵或置换原件的方法予以解决。大陆法系和英美法系国家都有承认电子证据作为证据的规定。

首先，在大陆法系国家，有的主张可以将电子证据作为证据看待，有的则反对，对于大陆法系国家而言，电子证据在证据领域所遇到的最突出问题是“证据原件”的问题。许多大陆法系国家的法律都要求提供原件作为证据，而在电子交易中提交“原件”往往是不可能的。因此国际贸易法委员会运用了“功能等同法”使这个问题更好地解决。

其次，在英美法系国家，阻碍数据电文作为证据被采纳的主要有两条证据规则，即传闻规则和最佳证据规则，传闻证据是不可采的，如果电子证据一旦输入计算机，要输出信息时必然也要经过计算机表示，依照传闻规则，我们必须对计算机进行反询问，但这是不可能的。为了解决这个问题，英美法系法承认了一些例外。英美证据法的最佳证据规则同传闻规则一样，也存在大量的意外。

最后，目前数据电文在证据上的可采纳问题及其证明力问题通过国内立法、国际统一标准及交换协议两种不同的途径已基本上得到了解决。又如联合国贸发会《电子商务示范法》第9条第一款明确承认了数据电文可以作为一种证据。在国内立法方面，南非1983年通过的《计算机证据法》是世界上较早出现的一部关于这一问题的单行法规。该法也对数据电文的证据效力予以肯定。此外，韩国的《电子交易条例》也明确承认了数据电文在证据上的可采纳性。2

国内观点从目前的争论意见来看，我国学者好人立法部门对电子证据如何定位主要有五种观点，分别认为应将电子证据划分为视听资料、书证、物证、鉴定结论或者确定为一种新型的独立证据，即“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”、和“混合证据说”。这些观点均是从我国现行证据法律法“七分法”的基础上，虽有各自的理论论证，但同时有各自的不足。为了便于读者全面的了解，以下逐一进行论述。2

视听资料说认为电子证据属于视听资料的观点，无论是在我国的立法部门还是在学术界来讲都具有一席之地。如，最高人民检察院1996年颁布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦察行为有关的录像、录音、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”支持把电子证据归为视听资料的观点认为（1）视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；（2）视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上的；（3）存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；（4）两者的正本与复本均没有区别；（5）把电子证据归于视听资料最能反映其证据价值；等等。1

但是对于这一说法，很多学者也提出了反对意见。他们认为：（1）法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”混在一起没有充分的理由，很难解释其他文书等证据是可读的，当然也是可视的，因而可以归为“视听资料”的结论（2）从证据的角度来看，将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中发挥证据的作用。

我们认为，无论是支持还是反对，均存在片面之处和不足之处。前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于以连续的声像来发挥证明作用的视听资料，显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面对重大法律障碍”，显然过于草率。3

书证说主张书证说的学者认为，电子证据和书证一样，都是以表达的思想和记载的内容来查明案件事实情况，此外，我国合同法把电子数据形式也视为书面合同形式，如《中华人民共和国合同法第11条规定：“书面形式是指以合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式”。

针对书证说，我国亦有学者提出反对意见。反对者认为，主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题。我国《民事诉讼法》第68条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条分别规定“书证应提交原件”、“收集、调取的书证应该是原件……”。而在大多数情况下，电子证据都是自动程序生成、传输、交换的，有时则是录入人员录入后销毁了底稿，有丝还可能是作者在没有底稿的情况下直接键入的。在些情况下，都很难认定哪是电子证据的原件。

物证说在我国，少数人主张电子证据在可能需要鉴别真伪的情况下，也可能成为物证；还有学者认为，物证有广义和侠义之分，电子证据应属于广义的物证。

众所周知，物证最主要的特征是以其外部特征，存在场所，物质属性证明案件真实情况的物品或者痕迹。这些物品和痕迹更多的表现为一种实物证据形式，而电子证据更多的是一种数据化的表现形式，因此，不能简单地将电子证据等同于物证。

独立证据说“独立证据说”是一种最新的思潮。这一观点认为，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，因此应将电子证据增加到一种独立的证据类型。在2000年8月12-13日全国人大法工委民法室、中国人民大学法学院、最高人民法院等单位专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法（草案）”初稿时，一些专家提出应当增加电子数据为新的证据种类，认定现在的电子文本越来越多，与其他证据相比有不同的属性，必须加以规定。还有人从构建有利于电子商务法律环境的角度，也得到了类似的结论。“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有传统证据类型，把它塞入哪一个传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的，以商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则，为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”

“独立证据说”虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性，但难免过于轻率。果真如此，则非但不能一劳永逸地解决电子证据方方面面的问题，而且还会给我国现行的、本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。

混合证据说“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合，它既不属于某种传统的证据，也不是独立的新型证据。支持“混合证据说”的学者认为，电子证据可分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据。

我们认为，“混合证据说”无疑是给人一种耳目一新的感觉，在一定程度上代表了解决电子证据问题的正确思路。但是，该观点有关三种电子证据形式的概括是不周延的，以输出形式来区分书证和视听资料的做法也是缺乏理论依据的，这些显然造就了其结论仍有重大缺憾。

正确看法电子证据同传统证据相比，不同之处在于载体方式不同，而非证明机制方面。这就决定了电子证据绝非是一种全新的证据，而是传统证据的演变形式，即我国所有的传统证据均存在电子形式。详言之，根据我国三大诉讼法的规定，证据大概分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种。相应的，电子证据基本可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。

电子物证即英美法系所说的电子形式的“实在证据（Real Evidence）”，它在侵入计算机系统犯罪中，入侵者在所侵入计算机系统中留下的关于自己计算机的电子“痕迹”即为电子物证，因为这种“痕迹”系计算机自动生成的，而且是以其存在状态来证明案件事实的；电子书证即记载当事人之间意思表示的电子形式的书面证据，如当事人通过E-mail或EDI方式签订的商业合同；电子视听证据即电子形式的音像证据，同纸面形式的音像证据相对，如各种数码照相、摄影材料、VCD材料等；电子的证人证言与电子的当事人陈述即电子方式的言词证据，如证人、当事人进行diaz你聊天的记录，特别是通过麦克风进行网络聊天的记录等；关于电子证据的鉴定结论，是指由专家对电子证据真伪等问题进行鉴定，所出具鉴定书中给出的结论；电子勘验检查笔录是指司法人员与行政执法人员在办理案件中，以电子形式作出的勘验、检查笔录，如侦察人员在勘察犯罪现场时通过数码相机拍摄的现场照片、交通警察在纠正汽车违章时通过“刷卡”得来的“交通处罚单”以及交通违章检测器拍摄得来的监控记录等。（参见表一）

从现实的角度看，我国法律对证据的分类具有务实的传统，它既没有明确的分类标准，也没有将每种证据与不同证据规则一一对应起来，而是一种没有无标准型的经验型分类。诚然，这种电子证据独立出来的做法在逻辑上并没有可商榷之处，但它却是维持我国先行证据分类体制情况下一种相对合理的选择。1

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（表一）

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条对任何审查电子证据做出了专门性的规定。这表明，将电子证据（或者其中一部分）独立出来并构建专门的运用规则，已经悄然成为我国证据立法的一个选择。未来我国法律建设将沿着这条道路继续前进。4